外商投资企业合作经营

一、中外合作经营企业的概念与特征

中外合作经营企业，是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的企业。其特点是：

1．中外合作经营企业属于契约式的合营企业。中外合作者的投资或者提供的合作条件，不折算成股份，即各方的投资不作价、不计股，中外合作者按何种比例进行收益或者产品的分配、风险和亏损的分担，由合作企业合同约定。换言之，合作企业合同是企业成立的基本依据，合营各方的权利义务不是取决于投资比例与股份，而是取决于合作企业合同的约定。这同中外合资经营企业这种股权式的合营企业是有明显区别的。所以，合作企业称为契约式合营，而合资企业称为股权式合营。

2．中外合作经营企业的组织形式具有多样化的特点，即中外合作者可以共同举办具有法人资格的合作企业，也可以共同兴办不具有法人资格的合作企业。换言之，合作企业既可以是法人企业，也可以是非法人企业，而中外合资经营企业都具有法人资格。

3．中外合作经营企业的组织机构与管理方式具有灵活多样的特征。既可以是董事会制，也可以是联合管理委员会制，还可以是委托第三方管理。

4．中外合作经营企业一般采取让外方先行回收投资的做法，外方承担的风险相对较小，但合作期满，企业的资产均归中方所有。

二、中外合作经营企业的设立

(一)国家鼓励兴办的中外合作企业

合作企业法第4条规定：国家鼓励兴办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。产品出口企业，是指产品主要用于出口、年度外汇总收入额减除年度生产经营支出额和外国投资者汇出分得利润所需外汇额以后，外汇有结余的生产型企业。先进技术企业，是指外国投资者提供先进技术，从事新产品开发，实行产品升级换代，以增加出口创汇或者替代进口的生产型企业。

(二)设立中外合作企业的申请和审批

申请设立中外合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国家对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方人民政府批准。审批机关应当自接到申请之日起45日内决定批准或者不批准。设立中外合作企业的申请经批准后，应当自接到批准之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。营业执照签发日期为企业的成立日期。合作企业自成立之日起30日内向税务机关办理税务登记。

三、中外合作经营企业的组织形式与注册资本

(一)中外合作经营企业的组织形式

合作企业法第2条第2款规定：合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。这就是说，可以申请设立具有法人资格的合作企业，也可以申请设立不具有法人资格的合作企业。具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司。合作各方对合作企业的责任以各自认缴的出资额或提供的合作条件为限。合作企业以其全部资产对其债务承担责任。不具有法人资格的合作企业，合作各方的关系是一种合伙关系。合作各方应根据其认缴的出资额或提供的合作条件，在合作合同中约定各自承担债务责任的比例，但不得影响合作各方连带责任的履行。偿还合作企业债务超过自己应当承担数额的合作一方，有权向其他合作者追偿。

(二)中外合作经营企业的注册资本

合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政机关登记的合作各方认缴的出资额之和。注册资本可以用人民币表示，也可以用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。注册资本与投资总额不是同一概念。投资总额包括注册资本和借贷资本。

合作企业注册资本在合作期限内不得减少。但是，因投资总额和生产规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准。

四、中外合作经营企业的投资与合作条件

(一)合作各方的出资方式

合作各方应依法和依合作企业合同的约定向合作企业投资或提供合作条件。合作各方投资或提供合作条件的方式可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。合作各方以自有的财产或财产权利作为投资或合作条件，对该投资或合作条件不得设立抵押或其他形式的担保。合作各方缴纳投资或提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证，合作企业据此发给合作各方出资证明书。

(二)合作各方的出资比例

依法取得法人资格的中外合作企业，外方合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。不具备法人资格的中外合作企业，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由商务部确定。

(三)合作各方的出资期限

中外合作企业的合作各方应当根据合作企业的生产经营需要，在合作企业合同中约定合作各方向合作企业投资或提供合作条件的期限。合作各方未按期缴纳投资、提供合作条件的，工商行政管理部门应当限期履行；期限届满仍未履行的，审查批准机关应当撤销批准证书，工商行政管理机关应当吊销营业执照，并予以公告。未按合作企业合同缴纳投资或提供合作条件的一方，应当向已经缴纳投资或提供合作条件的他方承担违约责任。

五、中外合作经营企业的组织机构

合作企业法第12条规定，合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。此外。还规定，合作企业成立后可改为委托中外合作者以外的他人经营管理。可见，合作企业在组织机构的设置上有较大的灵活性，同中外合资经营企业有很大区别。合作企业的管理形式有以下三种：

(一)董事会制

具有法人资格的合作企业，一般实行董事会制。董事会是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题，董事长、副董事长由合作各方协商产生；中外合作者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。

董事会可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会负责。合作企业的经营管理机构可以设副总经理1人或若干人。副总经理协助总经理工作。

(二)联合管理制

不具有法人资格的合作企业，一般实行联合管理制。联合管理机构由合作各方代表组成，是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任联合管理机构主任的，由他方担任副主任。

联合管理机构可以设立经营管理机构，也可以不设立经营管理机构。设经营管理机构的，总经理由经营管理机构任命或者聘请，负责合作企业的日常经营管理工作，对联合管理机构负责。不设经营管理机构的，由联合管理机构直接管理企业。

(三)委托管理制

经合作各方一致同意，合作企业可以委托中外合作一方进行经营管理，另一方不参加管理；也可以委托合作方以外的第三方经营管理企业。合作企业成立后改为委托第三方经营管理的，属于合作合同的重大变更，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，并报审批机关审批，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

(四)议事规则

合作企业的董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开一次，由董事长或主任召集并主持。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时，由副董事长、副主任或者其他董事、委员召集并主持。1/3以上董事或委员可以提议召开董事会会议或联合管理委员会会议。

董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行，不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或委员应当书面委托他人代表其出席和表决。董事会会议或者联合管理委员会会议作出决议，须经全体董事或者委员的过半数通过。董事或者委员无正当理由不参加又不委托他人代表其参加董事会会议或者管理委员会会议的，视为出席董事会会议或者管理委员会会议并在表决中弃权。

召开董事会会议或者联合管理委员会会议，应当在会议召开的10天前通知全体董事或者委员。董事会或联合管理委员会也可以用通讯方式作出决议。

董事会或联合管理委员会作出决议一般由出席会议董事或委员的过半数同意，但合作企业章程的修改，合作企业注册资本的增加和减少，合作企业的解散，合作企业的资产抵押，合作企业的合并、分立和变更组织形式，合作各方约定由董事会会议或联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项，应由出席董事会会议的董事或者管理委员会的委员一致通过，方可作出决议。

六、中外合作经营企业的收益分配和投资回收

(一)合作企业收益或者产品的分配

合作企业收益或者产品的分配方式应当在合作企业合同中予以约定。合作企业在分配方式上，可以实行利润分成，也可以实行产品分成，后者一般是在资源开发项目中采用的。至于利润分成、产品分成的比例，也是由中外合作者在合作企业合同中约定的。由于具体情况不同，合同当事人可以约定在合作企业期满前始终按同一个比例实行利润或产品分成，也可以在合作企业期满前的一定时期按某种比例分成，在另外的时期按别的比例分成。

(二)合作企业外国合作者投资的回收

在实践中，通常约定合作企业在合作期满时，其全部固定资产归中国合作者所有。为平衡中外各方的利益，一般采用让外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。回收投资的办法一般有三种：其一，合作前期从企业税后利润中给外方多分配，以后逐年递减，即优先保证外方实现利润；其二，经税务机关批准，实行税前分配，即外方合营者在合作企业交纳所得税前回收投资；其三，经税务机关批准，通过加速固定资产折旧的办法，用折旧金偿还外方的投资。

如果外国合作者在合作期限内回收投资尚未完毕，经过审批机关批准，可以延长合作期限，以保证外商继续回收应予回收而尚未回收的投资。

合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。

七、中外合作经营企业的期限和解散

(一)期限

中外合作企业的期限由中外合作者协商并在合作企业合同中规定。合作企业期限届满，合作各方同意延长合作期限的，应当在期限届满180天前向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因，报送合作各方就延长期间权利、义务等事项达成的协议。审批机关自接到申请之日起30日内作出批准或不批准的决定。

合作企业中，外方先行收回投资的，并且已经收回完毕的，不再延长合作期限。但外国合作者增加投资，合作各方协商同意延长的，可向审查批准机关申请延长合作期限。合作延长期限一经批准，合作企业应到工商行政管理部门办理变更登记手续。

(二)解散

中外合作企业解散的原因有：合作期限届满；合作企业发生严重亏损或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；中外合作者一方或数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；合作企业合同、章程规定的解散原因已经出现；合作企业因违反法律而被依法责令关闭。