本文介绍中国出口商对美贸易中可以用以保护自身权益的法律手段， 包括争议解决的手段。在中国对美货物贸易中，不少中国出口商由于缺乏对美国货物买卖法和交易惯例的整体了解，在交易开始前可能缺乏相应防范措施；当美国进口商拒付或无力支付货款时，中国出口商在争议解决阶段也因此处于弱势。中美贸易关系紧张，美方进口商关税负担上升，违约的动机可能增加，需要中国出口商提高防备， 保护自身权益。
对美货物贸易中的价款抵押权益首先，出口商可以通过担保来降低货物贸易中的风险。根据美国各州大体一致通用的《统一商法典》（Uniform Commercial Code），出口商可以通过登记完善其对出口货物的“价款抵押权益”（“Purchase Money Security Interest”, 简称 PMSI ），保护其作为债权人的权益。“价款抵押权益”主要指的是，在货物买卖中，货物本身以及买方转卖、处置出口货物的收益（主要是现金）都是卖方的应收货款的抵押物。
出口商要有效行使该抵押权益，必须按照《统一商法典》在相关公开系统中进行登记公示。之后，如果进口商拖欠货款、甚至破产时，出口商可以直接获得货物的产权或货款，优先于进口商的其他担保债权人及无担保债权人实现债权。
登记完善有效的价款担保权益通常需要遵循以下步骤：第一，货物买卖协议必须事先明确表明卖方（即出口商）对于货物以及货款拥有价款担保权益，同时，双方最好另外签订专门的担保协议（Security Agreement）。双方一般仅可对未来即将交付的货物设立担保权益。法院普遍不认可对已交付的货物事后设立的价款担保权益，即便货款在担保权益设立时尚未清偿。
第二，买方一般必须授权卖方在买方公司依法组建所在的州（这不一定是其实际运营业务与办公的州）的州务卿办公室进行价款担保权益登记备案，才能“完善”价款担保权益；换言之，此权利才对第三方（一般是买方其他债权人，比如银行）拥有优先权和法律约束力。
第三，如果在备案时，买方已将同一货物或货款抵押至其他债权人（比如商业贷款银行），卖方应当书面通知该担保债权人。一旦成功送达，该书面通知的有效期为五年。五年内，对同一货物或货款，货物卖方拥有优于其他担保债权人（比如该银行）的求偿权。
除了与买方订立担保协议并在州务卿办公室备案外，卖方也可以要求买方专门为货物货款设立特殊的银行账户。在货款没有清偿之前，买方转卖货物所得的货款都必须存储至该特殊账户，并首先用以支付买方尚未清偿的同一批货物的债务。买方在向出口商偿还此债务之后，才可支配该账户中的余额。在买方拖欠货款时，卖方还可以请求法院强制执行该特殊账户中的款项。同样的，如果出口商想要获得此类保护，就必须事先与买方协商并签订设立特殊银行账户的协议。另外，此类特殊账户在银行开户时，担保协议也需要在银行进行备案。
对美货物贸易中的担保权益另外，在签订货物买卖合约时，中国出口商还可以要求美国进口商提供相应的第三方担保。一般来说，出口商可以要求买方股东（可能是个人股东，也可能是实力更雄厚的母公司）等第三方为买方提供担保。当买方作为一个公司实体破产，或者由于其他原因无法或不愿按约定支付货款时，出口商可要求第三方担保人以其本身财产支付买方应付的相应货款。
对美贸易与信用证结算除了担保以外，中国出口商还可以要求通过信用证（Letter of Credit，简称L/C）结算来降低货物贸易的交易风险。
信用证是一种银行开具的凭证，保证债权人（即出口商）能够按时收到足额的货款。当债务人无法及时支付货款时，银行将会在符合一定条件的情况下代替债务人支付全部或剩余货款。同时，由于远程交易的大量变数，以及贸易各方所在国法律的差异，国际贸易本身不可避免地充满了风险。而信用证因其属于银行而非商业风险，相比之下更为安全可靠。通过信用证结算，出口商往往能够在一定程度上控制国际贸易中有关货款结算的风险。
信用证的另一个优势在于，虽然付款人在开具信用证的时候需要向开证行提供购销合同作为开证依据，但是其后的兑付不会受到合同的限制。换言之，即便之后合同改变，只要受益人（或债权人）符合信用证上面记载的条件，银行仍然会向受益人支付全部款项。信用证的一个风险是：买家仍然可以在中方出口商出货后毁约，此后买家在银行里的款项在信用证过期后即可使用了。
另外，在国际贸易中流通使用的信用证，需要遵守国际商会（International Chamber of Commerce，简称ICC）所订立的《跟单信用证统一惯例》（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits，简称UCP600）的相关规定。信用证的开具必须由付款人（或债务人）向银行申请。通常情况下，银行同意开具信用证的前提往往需要付款人提供一定的证券或现金担保。同时，银行还会向付款人收取服务费，其数额通常会是信用证票面金额的一定比例——这类费用在客观上也导致了信用证交易成本的增加。
出口应收账款保险以上的法律工具，中国出口商很多时候由于谈判地位弱势无法获得。出口商可以在中国购买出口保险。一旦买方拒付或者毁约，保险公司会拒绝中国的其他供应商购买这个买家的应收账款的保险。这样一来，供应商不再是一个孤立的对家，买家会谨慎考虑违约的整体商业代价。
对货物本身的控制在国际货物贸易中，偶尔出现货物代理和进口商勾结，让进口商在没有法律权益提货的时候实际提到货物。这种现象在东欧非洲南美等法治比较滞后的国家地区很常见，在美国不多。
中国的出口商应该尽力获得船公司提单（Ocean Bill）。船公司一般没有利益动机乱来，如果介入这样的非法行为，难以逃脱法律责任和商誉损失。如果出口商仅仅获得货代的提单（House Bill），这个文件很容易被货代篡改滥用。
货物买卖合同本身另外，中国出口商还可以通过货物贸易合同中的条款来保护自身权益。双方在签署合同之前的要约以及谈判中，会有一系列电话以及电子邮件往来——在美国法下，这些沟通交流也可能形成具有法律约束力的协议的条款。因此，中国经营者需要分外注意美国合同法中针对合同形成条件的规定，以免（1）在不知情的情况下进入了具有法律约束力的合同关系，（2）日后需要退出合同时，可以寻找之前可能会使合同无效的行为，作为谈判筹码。在美国法律体系下，各州对于合同法具有不同的规定，以下内容以纽约州合同法为例。
1. 要约与合同的成立贸易中，一方（要约人）会先向另一方（受要约人）提出愿意签订合同的意向（要约）。如果受要约人接受要约，则合同关系形成。要约人在要约被接受之前有权利随时撤回该要约；但是，有一些要约是不得撤回的。不得撤回的要约需要满足两个条件：（1）要约人保证该要约在一定时间内有效（最长不得超过三个月），（2）必须以书面形式写明。比如，货物卖家在邮件中写明了具体货物的出售价格，并对该价格在未来几天内的有效性做出了一定保证，那么应该是不得撤回的要约。在保证的时期内，卖家便不能再对价格进行更改或取消；如果对方接受了该价格，便成为正式有效的合同。
但有些时候，受要约人虽然还没有进行书面回复，但已经作出了表示接受要约的行为，例如投入生产、发货、转账等；还有时，受要约人虽然作出书面回复，但是没有完全遵循要约人提出的要求，例如，签署人不是要约人点名的那一方，或者没有使用要约人规定的语言。那么，在这些情况下，法律是否承认有效的合同关系？
纽约州法律规定，在要约明确规定了接受方式的情况下，必须按照规定的方式接受要约。如果要约并未规定，或规定不明确，那么可以通过“当时情况下的任何合理途径与形式”接受要约。例如，美方买家在要约中未写明必须通过何种方式接受，但是提出希望卖家尽快发货，那么中方卖家一旦发货，便可视作已经接受要约，进入合同关系；除非发出的货物不符合合同要求，否则买家不得在卖家发货后撤回要约。
2. 初步协议与正式合同有时买卖双方会在签署正式合同之前达成一个“初步协议”。一般这种“初步协议”是双方在某些问题上已经达成了一致，并以电子邮件、备忘录或者合同草稿等形式记录，并相约日后继续谈判。虽然初步协议在形式上不及合同正式，但在某些情况下，仍然可能具有法律约束力，主要分以下三种情况：
第一，所有条款内容完全确定。这种情况下，双方在初步协议中已经讨论了所有合同条款，达成完全一致，且明确表示出愿意受其约束的意愿，只待正式合同签署。此时，双方都将被视作已经进入合同关系，初步协议对双方具有完全法律效力。
第二，主要条款内容确定。如果双方在主要条款内容上达成了一致，那么即使其他某些条款尚未确定，初步协议仍将被视作具有法律效力。与上一条不同的是，这种情况下，双方的合同义务只是本着诚意继续谈判（双方并没有最终达成合同的义务）。
第三，主要条款内容尚未确定。若双方只是交换了初步意向，并未明确表示愿意就此被约束，（例如合同尚处于草稿阶段）那么此时，初步协议不具有约束力，双方可以随时退出谈判。
对美货物贸易的争端解决对美货物贸易的争端解决有诸多议题可以讨论。本文着重介绍争端出现之前，卖方可以在合同中约定用以有效保护自身的两个条款。
在美国法的框架下，民事诉讼的当事人一般无论胜诉或者败诉都承担各自的律师费，除非：（1）法律明确规定败诉方需要支付胜诉方律师费，（2）当事人事先有合同规定违约败诉方需要支付胜诉方合理的律师费，或者（3）特定情形下，法院裁定败诉方赔付胜诉方律师费。
货物买卖合同如果没有对律师费赔偿问题作出明确规定，非违约方获得违约方赔偿自身律师费比较难。比如，纽约州法律下，如果合同一方出现违约，非违约方在直接损失赔偿之外，还有权利获得不同程度的“附带损害”赔偿。因此，当合同中一方违约时，非违约方如果为了争取赔偿，诉诸法律手段，提出诉讼，那么这种由于对方违约而引起的诉讼律师费，法院有时会将其算作“附带损害”的一部分，要求违约方进行赔偿。遗憾的是，法院在这个问题上的判例并不一致，法律也并未明确规定律师费是否算作附带损害。
因此，双方可以在起草合同时就加入相关条款，规定违约方要向非违约方赔偿相关律师费。在金额合理的前提下，法院一般会承认该等条款有效。这样的条款可以制约双方不滥用诉讼骚扰对方，也使得事实上违约的一方不大会拖延诉讼，而更可能选择尽早和解。
提及律师费，一些遭遇进口商拖欠货款的中国出口商可能会寻求律师通过风险代理（contingent fees）的方式为其追讨债务。风险代理又称胜诉酬金，是指当事人不必事先支付律师费，待代理事务成功后，原告从其在案件和解或判决中所得金额中拿出约定的比例（如三分之一）来支付律师费。而如果败诉，原告则无需支付任何律师费。但在国际货物买卖合同的纠纷中，代理律师往往不会接受胜诉酬金的代理费用支付方式。一方面，与产品责任及个人伤害纠纷不同的是，国际货物买卖争议的事实复杂，被告可以提出诸如产品质量问题、交付产品与合同不符等辩护，有时候甚至还会反诉出口商。另一方面，有时候即便是出口商胜诉，某些败诉的中小规模进口商可能没有足够的资金被法院执行，有时可能选择破产、甚至消失。所以，对于处理国际货物贸易纠纷具有一定经验的律师通常不会接受风险代理。
2. 仲裁与诉讼
商事仲裁作为国际贸易的争议解决机制，如果恰当规划使用，可能更能节省争议双方的时间和经济成本。如果条件合适，货物买卖合同中可以选择加入仲裁条款，规定在日后产生争端时，买卖双方应将争端交至仲裁。如果仲裁条款符合法律要求，且仲裁过程没有重大瑕疵，仲裁结果一般可以直接在法院报备，与法院判决具备同等法律效力。
相比法院诉讼而言，仲裁程序如果恰当使用，可以实质性地降低当事人大量的取证（discovery）成本。美国民事诉讼的取证过程需由当事人各方的律师主导；各方律师各为其主，在一个对抗过程中完成对案件事实的调查、对当事人和证人的传唤与对质问询。通常情况下，往往法院尚未真正开庭审理案件，原被告双方已经耗费了数年的律师费和时间精力。而商事仲裁中，各方需要遵循的是该仲裁机构的程序规定，大部分仲裁机构通常仅允许比较有限范围的取证，采用证据的标准也比较宽松。仲裁员对于其他程序方面的处理有更大的自由裁量度，由此解决争议的效率也更高。
另外，相比动辄拖延数年的法院诉讼，商事仲裁的平均耗时为15个月。而且根据大多数美国仲裁机构的规定，仲裁员（或仲裁小组）必须在听证结束后30天内作出仲裁决定。商事仲裁比法院诉讼拥有更多的灵活性，如果需要，当事人可以自行协商选择适合争议双方的仲裁地点和仲裁时间，既避免了在法院的长时间等待，也可以更好地避免听证会与自己的其他计划产生冲突。
商事仲裁与诉讼不同的是，商事仲裁由商业的仲裁机构进行运作，收取一定的费用。整体而言，如果管理规划得当，以这些费用换取仲裁的其他优势，是完全值得的。仲裁过程中的费用包括申请费、结案费、仲裁员酬劳和仲裁场地租赁费等等。其中，申请费和结案费通常由争议的性质决定。仲裁员的酬劳费用可能按小时、天数或者案件计算，一般每位仲裁员的酬劳大致2000美元一天。如果是较为复杂的案件需由经验丰富的退休法官来进行仲裁，其酬劳可能会高达7500美元一天。
买卖双方往往也可以通过在仲裁条款中事先加入一些约定，来更有效地控制争议解决过程中的经济成本。譬如，双方可以约定仲裁过程中仅允许聘请一名由仲裁机构指定的仲裁员，而不是一个仲裁小组来节省费用。另外，双方可以约定对于赔偿金额，仲裁结果不允许包含惩罚性赔偿（punitive damages）和间接损失赔偿（consequential damages）。
需要注意的是，由于美国司法体系普遍对于适用合同中的仲裁条款有一定程序和实质要求，只有符合相关法规及判例法要求的仲裁条款才有效，因此出口商在起草货物买卖合同时需聘用专业的商业律所起草交易文件。
定稿作者： 柳治平（大隐）律师
定稿作者微信号： whazupdoc
定稿作者电子邮件：zliu@ambizlaw.com
美国成美律师事务所是一家华人律师创立的商法律所，为客户提供商业法律服务。柳律师是成美律师事务所创始合伙人，专注于公司法业务，在著名华尔街和硅谷大型律师事务所执业七余年，其间代理客户完成了逾100个，总额超过70亿美元的大额公司交易。他的公司法业务包括公司成立与治理，股权融资，公司并购，抵押或非抵押商业贷款。
本文全文刊登于中国贸易报（2019年8 月13日），版权属于美国成美律师事务所。欢迎转发。感谢实习生陈雪瑶以及李易凡起草本文初稿。
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