走私罪缺陷探微

走私罪的认定和处理相关的是《中华人民共和国海关法》等法律法规。由于中国固守法典式的立法体例，不可避免地导致了刑法典的罪刑规定与相关法律法规不协调，加之97年刑法典修改的仓促，带来了走私罪适用问题上的一系列困惑。因此，加强对走私罪的司法适用以及立法完善的研究很有必要。

根据《中华人民共和国海关法》（以下简称u201c海关法u201d）第2条规定，海关监管的对象可分为进出境运输工具、货物、物品。根据《中华人民共和国对外贸易法》第15、16、17条规定，这些对象，又大致可以分为自由进出口、限制进出口、禁止进出口三类。具体讲，限制和禁止的又可以分为限制或禁止进口、限制或禁止出口以及限制或禁止进出口等。按照进出口时是否应缴纳关税，这些对象又可以分为应缴纳关税的和不应缴纳关税的两类。

中国现行刑法将走私罪的对象大致分为两类：一类是禁止性对象，即武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍贵动物制品、珍稀植物、珍稀植物制品、淫秽物品；另一类是所谓的普通货物、物品，即前类物品以外的货物、物品。从行为方式看，有两种表述，一种是称为u201c走私u201d。根据海关法的规定，u201c走私u201d是指进出境。将行为方式简单表述为u201c走私u201d的罪名有走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私淫秽物品罪、走私普通货物、物品罪。表述为u201c禁止进出口u201d的罪名是走私珍贵动物、珍贵动物制品罪及走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。表述为u201c禁止出口u201d罪名是走私文物罪、走私贵重金属罪。表述为u201c进境u201d的罪名是走私废物罪。根据这些规定，就有几个问题值得研究：

（一）逃避海关监管，将文物、贵重金属运输进境如何处理

如果将文物从境外走私至境内，只能成立走私普通货物、物品罪。如果将贵重金属从境外走私至境内的，只能成立走私普通货物、物品罪。这种主张至少有两点疑问：一是，刑法第153条走私普通货物、物品罪规定的对象是u201c本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品u201d。对该规定存在两种理解：一种理解是该罪的对象是武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍贵动物制品、珍稀植物、珍稀植物制品、淫秽物品、废物、毒品以外的货物、物品；另一种理解是走私普通货物、物品罪的对象是指刑法第151条、第152条、第347条规定为犯罪以外的货物、物品。例如，走私国家禁止出口的黄金，刑法第 151条第2款已经规定为走私贵重金属罪，因而国家禁止出口的黄金不属于普通货物、物品。而走私国家允许进口的黄金，刑法第151条第2款并未规定为犯罪，因其偷逃关税，符合走私普通货物、物品罪的特征。因此，国家允许进口的黄金，属于普通货物、物品。从条文字面意义上理解，或者说从普通人的通常的理解来看，前述第一种理解可能更准确。但是，也不排除立法的本意在于第二种理解上。如果是第二种理解，为避免歧义，或许比照刑法第149条进行规定。如这样规定：走私货物、物品，不构成第151条、152条、347条规定的犯罪，但偷逃应缴数额在5 万元以上，处u2026u2026。因此，根据现行刑法第153条的规定，第一个疑问恐难完全排除。

第二个疑问是，文物、贵重金属是否一定存在关税的缴纳问题。如果国家对进口文物、贵重金属的关税征收作出了明确规定，则偷逃关税的，尚有可能以走私普通货物、物品罪定罪处罚。但如果国家没有规定文物、贵重金属进口应该缴纳关税，则连走私普通货物、物品罪都不可能构成。至于入境以后实施倒卖文物等后续行为的，可能构成的是倒卖文物罪等罪名。

综上，根据现有规定，走私进口文物、贵重金属的，以走私普通货物、物品罪定罪是存在一定障碍的。

（二）既不属于刑法第151、152、347条规定的特殊物品又不属于第153条规定应该缴纳关税的货物、物品如何处理

例如，陈某从境外走私仿真手枪（禁止进口的物品）110支入境卖给他人。陈某的行为构成何罪?[4](P427）根据2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署的《关于处理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定，已被国家明令禁止进出口的货物、物品，例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等，可以成为走私普通货物、物品罪的对象。此外，2000年10月8日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第6款规定，走私管制刀具、仿真枪支构成犯罪的，依照走私普通货物、物品罪定罪处罚。但问题是，既然是国家明令禁止进出口的，还会存在关税征收问题吗?笔者对此表示疑问。若不存在缴纳关税的义务问题，又如何能构成以偷逃税额作为成立犯罪的条件的走私普通货物、物品罪呢?笔者的结论是，如果国家没有对这些明令禁止进出口的物品规定征收关税，则不仅不能构成走私特殊对象的犯罪，也不能构成走私普通货物、物品罪。回到上述案例，笔者初步认为，陈某的行为无罪。

（三）对刑法第155条的规定可能存在适用上的困难

刑法第155条规定，下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私非法收购走私进口的其他货物、物品；数额较大的；（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输收购贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。这在理论上称为间接走私。间接走私不是独立的罪名，需要根据走私的对象和有关条件，确定构成何种走私罪。但问题是，如上所述，中国现行刑法对于走私罪的规定是存在处罚上的空隙的。也就是说，可能存在既不能按照第151条、152条、第347条定罪处罚，也不能按照第153条的走私普通货物、物品罪定罪处罚。原因在于，国家通常只是对自由进出口的物品规定了关税，而对于限制或者禁止进出口的物品往往没有规定征收关税。未规定关税的，除非构成上述三个条文的特殊对象的走私罪，否则就不构成犯罪。

综上，现行刑法对于走私罪的规定存在大量处罚上的空隙。为弥补这种处罚上的空隙，笔者设想可能的途径是：一是，对于禁止进出口的对象应采取列举加概括式的规定方式；二是，对于走私限制进出口的货物、物品，也最好设置专门的罪名；三是，凡不能以走私禁止进出口、限制进出口的罪名定罪处罚的，都应对关税的征收作出规定，以便至少能以走私普通货物、物品罪定罪处罚；四是，如前所述，对于第153条走私普通货物、物品罪的条文表述也要进行相应的修正。

刑法第153条走私普通货物、物品罪条文第3款规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。前述《解释》第6条规定，u201c对多次走私未经处理的u201d，是指对多次走私未经行政处罚处理的。问题是，除走私普通货物、物品外，多次走私武器、弹药、文物等特殊对象的，应否或者能否累计多次走私的特殊对象本身的数额。

尽管这些走私特殊对象犯罪的条文往往没有数额的规定，但前述《解释》对这些特殊对象的走私罪的定罪量刑标准都规定有明确的数额标准。对走私武器、弹药、假币、文物等犯罪适用死刑、无期徒刑的条件也从数额上作出了明确规定。现实情况是，行为人往往多次实施走私行为，数额累计计算后方达到适用无期徒刑甚至死刑的数额标准的。如果不累计计算数额而是采取同种数罪并罚的方式处理，对于行为人来说，通常是很难被判处无期徒刑或者死刑的。

是否应当累计计算呢?倾向于总体上应以是否有利于被告人的原则进行处理，尤其是在可能涉及死刑的适用时，应严禁累计计算。这是因为：一是，第153条关于走私普通货物、物品累计计算应纳税额的规定可以看做是特别规定而没有施行于其他走私罪条款的效力。二是，将每次未达定罪标准的数额累计计算后达到定罪标准因而定罪处罚的，这正如将每次只是致人轻微伤的u201c累计计算u201d为轻伤因而以故意伤害罪定罪处罚，显然不能为人所接受。三是，即使每次均达到了定罪标准，因累计计算而适用了加重法定刑，这也如将多次致人轻伤的结果累计计算或者说折算为u201c重伤u201d，将多次致人u201c重伤u201d的结果折算为u201c致人死亡u201d，因而适用故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪定罪量刑一样荒谬。四是，尽管理论上对于同种数罪是否应当或者可以并罚存在争议，但不可否认的是，一方面对于发现的漏罪或者新罪系同种数罪的，是按照同种数罪并罚处理的，另一方面对同种数罪进行并罚并不违背现行刑法的规定。四是，走私犯罪属于经济犯罪，而对经济犯罪规定无期徒刑本已和世界上大多数国家的刑事立法通例相悖，对走私假币、文物等罪名居然规定死刑，这严重悖离了国际公认的死刑只能分配给所侵犯的权益的价值不低于生命权益价值的最严重的故意犯罪的死刑配置原则，这是明显的逆历史潮流而动，是遭国际社会唾弃和严厉谴责的。事实上，中们也正是因为对走私犯罪规定了死刑才导致对远华走私案的主犯赖昌兴引渡上的困难。在这种无理的规定已经存在的情况下，中们所能做的和应该做的，就是通过刑法解释论减少经济犯罪死刑的适用。而对上述挂有死刑的走私犯罪的数额不予进行累计计算而是采取同种数罪并罚的方式处理，无疑是减少走私罪名死刑适用的有效途径。

我们设想这样几个案例。

案例一：某甲为运输走私物品而租赁一艘万吨巨轮，装载了各种走私物品，一次报关进境。在这艘巨轮上共有十二个船舱，每个船舱分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。

案例二：某乙本想租赁一艘万吨巨轮走私货物，但由于未能租到万吨巨轮，只好租赁十二艘千吨轮船，每艘轮船分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品，十二艘轮船首尾相接浩浩荡荡地开进海关，一次报关进境。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。

案例三：某丙为运输走私物品本想租赁一艘万吨巨轮一次走私进境，但由于船源紧张，只好租赁了十二班货轮，每班货轮分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品，分十二次运抵海关，分别报关进境。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。

上述三个案例是定一罪还是定数罪?或许不少人认为由于只有一个行为，属于想像竞合，只能以一重罪定罪并从重处罚。对于案例一主张属于想像竞合只定一罪的可能最多。对于案例三认为属于想像竞合，可能有人会有点犹豫。的主张是应当数罪并罚。问题的关键在于上述案例中行为人的行为是认定为一行为还是数行为。

从自然意义上说，甲由于只租用了一艘轮船，又是一次报关进境，确实只有一个行为，而丙租用了十二艘轮船，并且分十二次报关进境，可能会被认为是数个行为，乙的行为可能介于一行为和数行为之间。但是，自然行为论早已没有了支持者。所谓自然行为论，是认为行为是人的身体动静。自然行为论受到了如下指责： 1、在不作为时，行为人根本没有任何举动；

2、它把单纯的（未经法律评价的）神经与肌肉反映理解为行为人，过于缺乏作为评价对象的实质内容。比如，根据这一概念，李斯特1884年给诽谤罪定义为u201c符合构成要件的、违法并有责的空气振动而对被害人神经系统所导致的精神变化u201d，这多少是有些u201c可笑u201d（罗克辛语）的。而社会行为论主张，刑法是一种社会统制手段，故具有社会意义的人的身体动静才是刑法中的行为。

理解刑法中的行为显然只能从社会意义上，准确地说从刑法规范意义上理解行为的数量，而不能停留在自然意义上理解。比如，我们不能从自然意义的角度认为，一刀剁掉被害人的一只胳膊，又一刀剁掉被害人的一条大腿，再一刀剁掉被害人的鼻子，行为人实施了三个行为，故构成三个故意伤害罪。也不能认为，行为人先一刀剁掉被害人的胳膊，再一刀刺进被害人的心脏致其死亡，行为人实施了两个行为，构成了故意伤害罪和故意杀人罪两个罪名。从刑法规范意义上讲，上述第一种情形行为人的行为只应评价为一个伤害行为，第二种情形只应评价为一个杀人行为，故均应认为只有一个行为，只定一罪。

回到上述走私犯罪案例，既然刑法根据对象性质的不同，设置为不同的罪名，说明从规范意义上讲，走私不同的对象，在刑法评价上是不同的。这与选择性罪名不同。走私珍贵动物、珍贵动物制品罪属于选择性罪名，故行为人同时走私珍贵动物和珍贵动物制品时，只能认为是实施了一个行为，只构成一罪，是理所当然的。换句话说，如果立法者将走私犯罪也设置成一个选择性罪名，如规定u201c走私武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品的，处u2026u2026u201d，则上述关于走私的三个案例无疑均应认为是一个行为，只应定一罪。既然立法者根据对象的不同，设置了一系列的走私罪名，我们就不应把它按照选择性罪名来对待，此其一。其二，上述三个案例中，从刑法规范意义上看，不应该认为有本质的不同。因此，认为将上述三个案例均应根据对象的不同评价为数个行为，构成数罪，实行数罪并罚。否则，无论按哪一个罪名定罪，都会遗漏对走私其它对象的刑法评价。