磋商日期能作为设限的日期吗

　　随着WTO正式成立，《纺织品与服装协定》（简称ATC）开始生效，《多种纤维协定》（简称MFA）的时代宣告结束。然而，在MFA下允许实行的习惯做法，譬如对于纺织品与服装追溯实行数量限制措施，在ATC时代是否允许继续适用，没有明确的文字表述。在一个WTO案件中，专家组和上诉机构从开始磋商的日期是否能够作为开始实行纺织品设限的日期着手，对这个问题作了充分的阐述，给了我们一个结论性意见。这个案件就是哥斯达黎加诉美国的影响棉内衣进口措施案。 　美国影响棉内衣进口措施案简述

　美国每年有不少批量的棉制和化纤内衣从哥斯达黎加进口。基于这种进口的大量增加，美国于1995年3月25日提议与哥斯达黎加进行磋商，并向哥政府递交了“严重损害声明”。在此3月声明的基础上，美国设定了对哥斯达黎加内衣进口的限制措施。同年4月21日，美国联邦公报公布了美国单方面提出的限制措施和进口水平。在双方间的磋商进行的过程中，由于不能达成一致，同年6月23日，美国宣布对从哥斯达黎加进口的内衣实行为期12个月的临时保障措施，起始日期自1995年3月27日起。与此同时，美国将争议提交给WTO纺织品监督局（简称TMB）。TMB认为美国对其国内产业受到进口产品严重损害证据不足，但在是否受到严重损害威胁的问题上没有形成一致意见，因而TMB建议双方继续磋商。

　在双方谈判达不成一致的情况下，哥斯达黎加于1996年初启动了DSU下的争端解决程序。同年2月22日，哥斯达黎加请求成立专家组。

　经过听审，1996年11月8日，专家组作出报告，认定美国的限制措施违反了WTO规定。经过上诉，上诉机构于1997年2月10日形成报告，对专家组报告作出了修正，并建议美国修正其影响哥斯达黎加内衣进口的措施，使其符合ATC协定。1997年2月25日，DSB通过了上诉机构报告和经修改的专家组报告。

　ATC是否允许追溯实行数量限制

　如果发生对国内产业严重损害或者严重损害威胁的情况，从什么时间可以实行数量限制措施呢？是发现这种损害或威胁的情况因而提出与出口成员进行磋商的日期，还是在此之后的正式公布准备实施限制措施的日期？专家组的分析和上诉机构的意见并不完全一致。

　应当看到，ATC第6条第10款对开始实行保障措施的日期并无规定，而美国认为其措施是GATT第10条第2款意义上的普遍适用的措施，对此，专家组认为应当根据GATT第10条第2款进行分析。专家组认为，在《多种纤维协议》（MFA）时代各成员普遍把开始磋商的日期作为开始实行限制措施的日期，在ATC协定下这一做法是不允许的，但如果把公布准备实行措施的日期作为开始实行限制的日期，则可以认定符合了GATT第10条。对于专家组的意见，上诉机构指出，专家组把美国实行的措施作为“普遍适用的措施”是正确的，但不能同意专家组得出的结论。上诉机构认为，应该对ATC第6条作完整的、认真的分析。首先引用该条第10款规定：“在接到磋商60日后，如果成员之间未能达成协议，提出要采取保障措施的成员可根据本条之规定，在60日磋商日期后30日内的进口日或出口日实施限制，并同时将此事提交纺织品监督局。在此情况下，纺织品监督局应及时对此事项进行审查，包括确认严重损害或实际损害威胁及其原因，并在30日内向各成员提出适当建议。为了进行此种审查，纺织品监督局应当按本条第7款的规定将所有真实资料，以及有关成员提供的材料提交给纺织品监督局主席。”接着，上诉机构指出，这一款确实没有对追溯实行保障措施问题作出明确规定，不过，如果分析第6条的宗旨和目的，就不难看出第10款对这一问题的态度。从第10款的措辞可以看出，它不允许追溯实行限制措施。

　从第6条来看，第1款指出保障措施要尽可能少有，尽可能克制使用；而且如果实行，得符合第6条的其他规定。如果数量限制措施可以追溯实行的话，那无疑回到了MFA下的状况，而这种做法显然是不符合ATC宗旨的，也使ATC谈判时各方为逐渐消除数量限制壁垒而付出的努力完全付诸东流。上诉机构把ATC的规定与MFA的规定作了比较，一针见血地指出，《多种纤维协定》中明确许可追溯适用限制措施，而在ATC下，这一规定取消了，这样的做法不是偶然的，它表明在ATC体制下不允许追溯适用保障措施。

　专家组把公布准备实行措施的日期作为开始实行限制的日期的另一个理由是，一个成员宣布可能对某一产品实行限制措施之后，通常会引起被调查方的该种产品大量涌入的情况，因而认为从宣布调查时起追溯适用保障措施是合理的。对此，上诉机构提出了不同意见，认为这种可能性确实存在，然而在该案中，没有任何证据能够证明这种情况的出现。对于美国提出如果不允许追溯适用保障措施就无法制止大量进口情况的抗辩，上诉机构认为，ATC第6条第11款可以解决这种问题。上诉机构认为，既然ATC第6条不允许追溯适用保障措施，第6条第10款事实上也不允许这样做，那么，专家组提出ATC第6条第10款没有这方面的规定而依GATT第10条第2款可以追溯适用保障措施的结论就是错误的。如果确实出现进口激增的情况，进口方完全可以根据第6条第11款采取相应的措施。

　磋商的正当程序也要求不溯及既往

　在对于该案基本法律适用进行了理论探讨之后，上诉机构还指出，应当根据国际公法条约解释惯例对ATC第6条进行解释。上诉机构认为：“我们相信，ATC没有早先《多种纤维协议》中对限制措施的回溯效力的直接规定，这更加肯定了‘不能反过来应用’这种假设。”上诉机构指出，如果WTO成员想要保持MFA普遍的习惯做法，他们本来可以保留这一条。据此，上诉机构得出的结论是，对于“磋商应当以正常程序为基础”的要求必须受到保护，不能被条约解释者在解释或者应用时作出减损。

　上诉机构认为，磋商的要求应当以正当程序为基础，“应该给成员一种真正的、公平的，而不仅仅是形式上的机会来反驳或修正他们认为受到的严重损害。”如果有这样的要求，就应该这样。另一方面，如果没有这样的要求，条约解释者不应该不进行实质性的磋商来侵蚀和削弱这种权利。

　本案的意义

　在美国影响棉内衣进口措施案的处理中，尽管均认为美国的限制措施不符合ATC规定，上诉机构和专家组却在法律推理和解释上有着诸多不同。修正专家组报告的上诉机构在法律推理和解释方面的论述，堪称争端解决方面的经典之作，它对于我们今天面临的中美双方之间就美国对中国产纺织品和服装的数量限制措施所进行的磋商谈判以及争议处理，是不是有着重要的学习、参考和借鉴的意义？笔者认为是不言而喻的。