中国知识产权战略若干问题

目前，中国在知识产权、特别是“自主知识产权”的拥有及利用上，从总体来看不占优势，这主要是因为发明专利、驰名商标、软件与视听作品等等的版权主要掌握在少数发达国家手中。
那么，要增强我们的地位、至少使我们避免处于过于劣势的地位，现在有两条路可走，一是力争在国际上降低现有专利、商标、版权的知识产权保护水平，二是力争把中国占优势而国际上还不保护（或者多数国家尚不保护）的有关客体纳入国际知识产权保护的范围，以及提高中国占优势的某些客体的保护水平。走第一条路十分困难，从上述1967年到1970年《伯尔尼公约》的修订过程看，从世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》形成的历史看，走第一条路几乎是不可能的。
那么就第二条路来说，至少在三个方面我们可以做必要的争取的工作：1.强化地理标志的保护。对此，多哈会议、坎顿会议等外交谈判中已经将其列为世界贸易组织多边谈判的议题。我国2001年修正《商标法》已经增加了相关的内容，但离能够充分发挥我国的长项还有较大差距。2.把“生物多样化”纳入知识产权保护。3.把“传统知识”纳入知识产权保护。对后面两点，多哈会议后，世界贸易组织的多次多边谈判以及现有的生物多样化国际公约均已在加以考虑，虽然2003年的世界贸易组织坎顿多边谈判在其上并未达成任何协议，但发展中国家仍旧会继续争取下去。这两点也是我要谈的主要问题。
现有知识产权制度对生物技术等等高新技术成果的专利、商业秘密的保护，促进了发明创造；现有知识产权制度对计算机软件、文学作品（包含文字作品及视听作品等等）的版权保护，促进了工业与文化领域的智力创作。对现有知识产权制度无疑在总体上是应予肯定的。但在保护今天的各种智力创作与创造之“流”时，人们在相当长的时间里却忽视了对它们的“源”的知识产权保护，则不能不说是一个缺陷。而传统知识、尤其是民间文学的表达成果，正是这个“源”的重要组成部分。
“传统知识”，是在世贸组织成立时印度等国就提出应在世贸框架中保护的内容。近年世界知识产权组织已召开多次国际会议讨论这一问题，并于2000年成立了专门委员会来进行研究。世贸组织在2001年11月的多哈会议“部长声明”第18―19条已将其列为多边谈判应考虑的议题。发展中国家安第斯组织在其2000年的《知识产权共同规范》中，已要求该组织成员在国内法中予以保护。
按世贸组织、世界知识产权组织及国外已有立法中的解释，“传统知识”主要包含“民间文学艺术”与“地方传统医药”两大部分。其中“民间文学艺术”部分，已经得到暗示或明文保护的国际条约与外国法很多，如英国1988年《版权法》第169条是“暗示”性规定的典型，而世界知识产权组织在给《伯尔尼公约》第15条确定标题时，则明文加上了“民间文学艺术”字样。
对于“地方传统医药”的保护，虽然亚、非一些发展中国家早就提出，却是在1998年印度学者发现了某些发达国家的医药、化工公司把印度的传统药品拿去几乎未加改进就申请了专利这一事实后，才在发展中国家引起更大关注的。发展中国家认为，像无报酬地拿走民间文学艺术去营利一样，无报酬地拿走地方传统医药去营利，对这种知识来源地的群体也是极不公平的。发展中国家的安第斯组织已在其《知识产权共同规范》总则第3条中，把包含上述两部分的“传统知识”明文列为知识产权保护的客体。印度德里大学知识产权教授、国际知识产权教学与研究促进协会原主席维尔玛在给我的关于中国起草民法典知识产权篇的复信中，特别指出了希望中国能将传统知识及生物多样化纳入知识产权保护范围。
这两部分，在中国都是长项，如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项（专利、驰名商标等等）加强保护，对自己的长项则根本不保护，那么在国策上将是一个重大失误。首先，对传统知识来说，即使它们不能像专利、商标一样受到完全的保护，也应受“一定的”保护。我认为中国在这个问题上，与印度等发展中国家的利益是一致的，应在立法中表现出对传统知识保护的支持，更何况国际（乃至国内）市场上，外国公司对中医药提出的挑战，已使我们不可能对此再不闻不问而一拖再拖了；而对“民间文学艺术”即使只限于“作品”的保护，在我国也应当有法可依，但这个法，我国1990年颁布《著作权法》时就曾宣布过要“另定”，至今却一直还没有“定”出来。 北京报关员考试
“生物多样化”，是1999年世贸组织西雅图会议本来要讨论而未成行的，2001年“多哈会议部长声明”第18―19条再次将其列为了以后的多边谈判议题。安第斯组织的《知识产权共同规范》总则第3条中则已明文将其规定为成员国知识产权保护的一项内容。对“生物多样化”给予知识产权保护，主要是保护基因资源。许多发展中国家，以及基因资源较丰富的发达国家（如澳大利亚），已经开始重视这方面的保护，我国则仅仅是在《种子法》等法律中开始了有限的行政管理。把基因资源作为一种民事权利，特别是作为知识产权来保护，我国与一些外国相比，还非常不够。
传统知识与生物多样化这两种保护客体与世界贸易组织中已经予以保护的地理标志有许多相似之处，它们的权利主体均不是特定的自然人，而与人们熟悉的专利、商标、版权等等的受保护客体有很大不同。所以，有人主张把它们作为知识产权的新客体，而不是与其他客体一样并列在一起。对此，我们完全可以讨论，但在必须对它们做出一定的保护这一点上，却是必须力争的。“力争”的第一步，就是我国的立法与执法应首先把它们保护起来。
这种保护，首先是要求使用者尊重权利人的精神权利。例如，要求使用者指出有关传统知识或者生物品种的来源。如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以有关传统知识或者生物品种作为基础的，必须说明；如果自己推向市场的商品或服务本身就是他人已有的传统医药、民间文学艺术等等，就更须说明。近年来拿了中国人开发并使用了千百年的中药乃至中成药推入国际市场、却引世人误以为其出自日本、韩国等国者，并不在少数，这对中国的传统知识是极大的不尊重。2002年北京二中院受理、2003年底由北京高级人民法院终审的“乌苏里船歌”版权纠纷，实质上也是原告希望有关民间文学的来源这项精神权利首先受到尊重。其次，这种保护必然涉及经济利益，即使用人支付使用费的问题。至于法律应当把付费使用的面覆盖多广，以便既保护了“源”，又不妨碍“流”（即文化、科技的发展），则是个可以进一步研究的问题。
例如，几年前文化部与国家版权局起草的《民间文学保护条例》，仅仅把付费使用延及复制与翻译，就是一种可行的考虑。　　中国人在知识创新方面，并不比任何人差，我们大可不必去要求降低国际上现有的知识产权高端保护制度（因为实际上也不可能降下来），而应当做的是一方面利用知识产权制度业已形成的高保护推动国民在高新技术与文化产品领域搞创造与创作这个“流”，另一方面积极促成新的知识产权制度来保护我们目前可能处于优势的传统知识及生物多样化这个“源”。这样，才更有利于加快我们向“知识经济”与和谐社会发展的进程。